Inventario dei Diritti tra Oriente e Occidente

Osservare la parabola del costituzionalismo e la diffusione di una cultura dei diritti umani tra Occidente e Medio Oriente, sembra di assistere a fenomeni almeno parzialmente speculari. In Nord America e in Europa i temi bioetici e del diritto di famiglia, in particolare, vedono un florilegio di nuovi diritti. Dalla manipolazione genetica, all’eutanasia, all’educazione a una cultura democratica della convivenza, a nuove forme di unione para-coniugale, che a loro volta aprono nuovi problemi come l’adozione da parte di omosessuali, ogni terreno sembra ormai capace di dare vita a nuovi “diritti umani”. Coglie nel segno l’affermazione del filosofo e giurista americano Michael Perry, secondo cui quella dei diritti umani è ormai divenuta la vera “lingua franca” della stessa esperienza morale.

Stando ad alcuni commentatori, in Occidente questi nuovi diritti morderebbero il freno a causa di una resistenza, opposta da gruppi di pressione e talvolta dalla medesima popolazione, che effettuerebbe una spinta in senso conservatore. Forte del suo peso elettorale, la popolazione conterrebbe la potenzialità espansiva dei diritti umani, in tal modo prevaricando le punte più avanzate della cultura giuridica e le medesime minoranze in cerca di legittimazione, in nome di tradizioni che, avviate al declino, utilizzano il diritto per mantenersi in vita.

Il Medio Oriente, d’altro canto, sembrerebbe per molti aspetti impenetrabile alla cultura giuridica moderna: la prevalenza del diritto religioso su quello secolare (ebraico in Israele, cristiano e soprattutto islamico nel resto dell’area), una strana resistenza al principio di uguaglianza, soprattutto sotto il profilo sessuale e confessionale, una politica e una vita istituzionale nella quale le figure carismatiche hanno un peso impensabile altrove, rappresentano i maggiori elementi di attrito con la concezione prevalente dei diritti. Un attrito di cui si ritengono quasi invariabilmente responsabili le tradizioni religiose mediorientali e nordafricane.

In sostanza, Occidente e Medio Oriente condividerebbero la medesima situazione, almeno stando ad alcuni analisti: il “grano” della cultura dei diritti sarebbe soffocato dalla “zizzania” della tradizione.

È senz’altro difficile negare che talvolta tradizione e diritto confliggano e probabilmente non serve dilungarsi sul punto. Vale la pena invece diffondersi sul lato probabilmente più negletto del rapporto tra i due: il ruolo propulsivo della tradizione nei confronti del diritto. Lo testimoniano proprio alcuni degli argomenti più cruciali, come la bioetica, il diritto di famiglia e la stessa interpretazione della Costituzione. Anche questa volta il fenomeno si riscontra trasversalmente in Occidente e Medio Oriente: alcuni esempi faranno luce.

Un recente studio sulla legislazione e sulla pratica della fecondazione assistita in prospettiva comparata ha dato risultati piuttosto interessanti. La normativa italiana è decisamente più restrittiva di quella israeliana e quella egiziana. In Israele l’apparato normativo è più sviluppato, in Egitto più lassista, ma in entrambi questi Paesi la ricerca e il ricorso alla pratica della fecondazione assistita sono ugualmente vasti. Il risultato dell’indagine, al di là delle considerazioni di merito, ha fornito riscontri forse imprevisti: la tradizione islamica in Egitto e quella ebraica in Israele sostengono la ricerca, la pratica e persino una legislazione particolarmente favorevole alla fecondazione assistita, poiché Islam ed ebraismo vincolano strettamente l’istituto matrimoniale alla procreazione. Israeliani ed egiziani, attraverso la fecondazione assistita, moltiplicano gli strumenti per perseguire un obiettivo perfettamente congruente alla loro tradizione religiosa. Al contrario, la tradizione cattolica italiana articola diversamente il rapporto tra matrimonio e procreazione, prestando maggiore attenzione ad altri aspetti – come lo status dell’embrione e le condizioni nelle quali esso viene a esistenza. Il risultato è una disciplina statale più sorvegliata, che, anche con il referendum popolare tenutosi nel 2005, ha dimostrato di trovare largo riscontro nella popolazione.

Uguaglianza dei Sessi

Il diritto di famiglia, nel contesto soprattutto mediorientale, ha mostrato di porsi letteralmente al crocevia tra tradizione e modernizzazione. Il Marocco nel 2004 ha effettuato una profonda riforma di quest’ambito dell’ordinamento, replicando, pur con alcune differenze, quanto avvenuto decenni prima in Tunisia. Il cammino verso l’uguaglianza dei sessi, infatti, nei due Paesi ha inciso profondamente sull’istituto matrimoniale restringendo o persino eliminando l’opzione poliginica. Questo forte revirement della millenaria articolazione del rapporto tra l’uomo e la donna è, in realtà, avvenuto all’interno della medesima tradizione islamica che legittimava la poligamia. Infatti, il percorso che ha modificato la fisionomia del matrimonio prima in Tunisia e poi in Marocco – incontrando non poche resistenze, peraltro, in settori della società civile e del corpo giudiziario – non ha meramente condotto i due Paesi fuori dalla loro tradizione e dalla metodologia giuridica islamica classica. Accanto a movimenti egualitari d’ispirazione maggiormente laica si è diffusa una corrente riformista che attinge proprio alle fonti della tradizione islamica. Il diritto ad avere fino a quattro mogli contemporaneamente, infatti, nel Corano è subordinato alla condizione di trattarle tutte con giustizia. Nel restringere sostanzialmente la poligamia, il Marocco, da ultimo, ha coniugato questa previsione coranica con un altro versetto del libro sacro ove si afferma che l’uomo non sa trattare le proprie mogli con giustizia. Il legislatore contemporaneo ha collegato due affermazioni che fino ad allora non erano state messe in relazione. Quello che per secoli era stato considerato un diritto alla poliginia, alla luce della nuova interpretazione si è rivelato sottoposto a una condizione impossibile, mutandosi in un divieto.

Tale argomentazione, capace di inserire la riforma marocchina nel contesto islamico evitando una chiara rottura culturale e giuridica, è senz’altro stata sospinta anche dall’evoluzione della mentalità e dall’infiltrazione della sensibilità occidentale in tema di diritti in Marocco. Tuttavia, la nuova lettura del Corano non sembra affatto liquidabile come artificio retorico, ma pare piuttosto documentare come la tradizione non sia un bagaglio immodificabile, ma l’oggetto e insieme il soggetto di un’elaborazione e di una riflessione potenzialmente inesausta.

Più che nei fenomeni di riforma, tuttavia, è nell’ambito dell’interpretazione delle norme esistenti che la tradizione gioca quotidianamente un ruolo significativo e fortemente dinamico. Questo accade senz’altro in Medio Oriente e in Nord Africa. Alcuni esempi, tratti rispettivamente dall’ambiente islamico e da quello ebraico, possono giovare per inquadrare la questione.

Proprio la Tunisia, che aveva eliminato la poligamia dall’ordinamento, ha registrato alcune resistenze da parte dei giudici, che hanno depresso, con la propria attività giurisprudenziale, le novità normative. In effetti, il legislatore tunisino aveva semplicemente espunto la menzione della poligamia dall’ordinamento, senza pertanto introdurre espressamente un divieto: questo ha dato l’occasione ai giudici di interpretare il silenzio normativo in linea con la fisionomia tradizionale dell’ordinamento.

Nel caso ebraico, possono menzionarsi due fatti particolarmente interessanti poiché mostrano come la tradizione giuridica del giudaismo si sia declinata in maniera decisamente innovativa, in risposta alla creazione dello Stato d’Israele. In primo luogo, la scomparsa dei limitatissimi casi di bigamia ammessi dal diritto classico ebraico e ancor più raramente praticati da alcune comunità della diaspora. Non ha avuto luogo praticamente alcun dibattito sul punto: le tendenze favorevoli a quella pratica hanno ceduto al prevalente filone monogamico disseccando dunque definitivamente la vena poligamica del matrimonio ebraico.

Appartenenza Forte

Il secondo aspetto da prendere in considerazione, per quanto concerne il rapporto tra diritto ebraico e diritto israeliano, riguarda l’interpretazione della “Legge del ritorno” che, fondamentalmente, accorda la cittadinanza israeliana a quanti sono considerati ebrei in base al diritto religioso, cioè ai nati da madre ebrea. La prassi ha visto consistenti temperamenti di questa norma: particolarmente favorevole per chi, pur non rientrando nella categoria quanto a nascita, dà prova di appartenenza culturale e religiosa forte all’ebraismo; restrittiva nei confronti di chi, al contrario, in base al diritto classico sarebbe sicuramente ebreo, ma in realtà aderisce a un’altra religione. In questa maniera il dato giuridico tradizionale – è ebreo il figlio di madre ebrea – è stato esplicitamente adeguato alla necessità dell’Israele contemporaneo di mantenere una popolazione che non solo per radici, ma per cultura e modo di vivere, mantenga la tradizione prevalente. In questo senso gli ebrei che l’hanno abbandonata per un’altra religione non offrono sufficienti garanzie: a differenza, paradossalmente, di coloro che, nascendo da madre ebrea, conducono un’esistenza totalmente secolarizzata, lontana dal giudaismo. Sebbene nemmeno questi ultimi rappresentino una garanzia per la sopravvivenza dello Stato d’Israele, essi non si vedono negare la cittadinanza israeliana, poiché per il diritto ebraico rileva soltanto la conversione a un’altra religione, non il mero abbandono della fede.

La vicenda occidentale, quanto al ruolo della tradizione nell’interpretazione del diritto, mostra contorni differenti: ad un’analisi sommaria, il ricorso al dato tradizionale appare meno consapevole e talvolta particolarmente selettivo. Si è già visto in precedenza su «Oasis» come la storia dell’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche e nei pubblici uffici, in Germania e Italia, abbia avuto un percorso particolarmente frastagliato. Si è instaurata una forte dialettica tra giudici, che ha condotto a risultati profondamente divergenti. Tuttavia, è interessante notare che nelle aree prevalentemente protestanti (come la Germania settentrionale) l’esposizione del crocifisso è stata criticata da dottrina e giurisprudenza perché avrebbe costituito una profanazione del simbolo stesso; ciò non è accaduto negli ambienti cattolici (Baviera e Italia) ove l’argomento della profanazione è stato pressoché ignorato. Il caso concreto è stato analizzato alla luce di due sensibilità differenti, che concepiscono diversamente l’articolazione tra sfera temporale e religiosa e giungono pertanto a risultati divergenti. È tuttavia notevole il fatto che né l’ambiente cattolico né quello protestante abbiano generalmente avvertito che il loro sguardo sulla vicenda fosse influenzato dalla tradizione prevalente.

Un caso più recente e delicato riguarda la vicenda delle unioni omosessuali. In via di espansione sulle due sponde dell’Atlantico, si tratta di un istituto sospinto sia da parlamenti e governi, sia dai giudici. È interessante l’ambiguità con la quale si è mossa la Corte suprema della California nell’introdurre il “matrimonio omosessuale” modificando la disciplina in vigore. Da un lato ha affermato che la fisionomia eterogamica non rappresenta affatto un aspetto costitutivo del matrimonio, ma soltanto un suo tratto storico; dall’altro ha ritenuto insufficiente per gli omosessuali il già esistente contratto di partnership (che accorda alle coppie omosessuali praticamente gli stessi diritti e doveri del matrimonio) poiché le unioni omosessuali, in base al principio di uguaglianza, debbono poter rientrare nell’istituto tradizionale del matrimonio. In sostanza la Corte ha alterato i tratti tradizionali del matrimonio proprio al fine di inserirvi le unioni omosessuali: non ha rotto con la tradizione per liquidarla, ma per adeguarla.

Gli spunti colti finora possono contribuire a tratteggiare, almeno parzialmente, il ruolo della tradizione nel mondo giuridico occidentale e mediorientale. Alcuni aspetti sono senz’altro comuni. Infatti, la tradizione risulta un dato ineliminabile in un duplice senso. In primo luogo, anche il giudice più innovatore o il legislatore più riformista non può non partire dalla propria tradizione: le letture tedesca e italiana del crocifisso illuminano bene il punto. In secondo luogo, essa è uno strumento con il quale legislatore e giudice devono inevitabilmente fare i conti nella loro attività. In Occidente l’omaggio alla tradizione cadenza l’agenda politica, orienta il legislatore e talvolta compare nelle argomentazioni dei giudici. In Medio Oriente e Nord Africa il ricorso alla tradizione serve per sostenere persino le riforme.

Soluzioni Storicamente Raggiunte

Tuttavia, soprattutto in Occidente, la giurisprudenza e il legislatore tendono a utilizzare la carta della tradizione in maniera scomposta: sembrano giocarla arbitrariamente per frenare le implicazioni potenzialmente dirompenti delle loro stesse riforme. Ad esempio, non è chiaro perché, visto il ragionamento che compie, la Corte californiana non elimini la nozione di matrimonio per traghettare tutte le unioni verso un uniforme istituto di partnership: la Corte, a giustificazione di questa scelta, si limita a richiamare l’appeal sociale del matrimonio che deriva dalla sua lunga storia.

Chi, in dottrina, critica la tradizione talvolta ritiene pure necessario tenerne conto, ma solo perché essa gode del sostegno popolare. Cass Sunstein, per esempio, crede che l’unico valore della tradizione consista nelle soluzioni valide che essa storicamente ha raggiunto: in definitiva serve per quanto di buono contiene, non in sé. Tuttavia, Sunstein in questo modo ascrive la tradizione al passato e la dipinge con una fisionomia immodificabile: auspica soltanto delle rotture graduali, che non incontrino il disappunto sociale e mantengano quanto di buono è stato prodotto finora. Egli sembra in tal modo cadere nella tentazione illuministica di separare il valore da ciò che lo trasmette, conservando l’involucro solo perché è socialmente meno compromettente. Mary Ann Glendon, al contrario, riconosce alle tradizioni un ruolo ben più attivo: non sono pacchetti di valori preconfezionati, ma hanno la capacità di riflettere su se stesse e di migliorare. La tradizione può rinnovarsi, non solo rompersi. Può incidere sulle riforme, sia perché dà loro il sostegno popolare, sia – soprattutto – perché offre una ragione ideale adeguata: come accaduto, del resto, in Tunisia e Marocco. Tuttavia, non si tratta di un fenomeno solo arabo-islamico. In Occidente, la spallata alla discriminazione razziale è legata a figure decisamente religiose, come Martin Luther King, Malcom X o Desmond Tutu: persone che hanno interpretato la vena profonda della religiosità americana o sudafricana rilanciandola in chiave riformista.

L’uso della tradizione non risulta privo di distorsioni, naturalmente. Almeno in Nord Africa e Medio Oriente essa sembra essere utilizzata in maniera piuttosto pilotata: diviene un “asso di briscola” che consente di manipolare il consenso, e persino la tradizione stessa, in funzione del potere. Un esempio illuminante viene dalla Turchia del primo Novecento, ove il governo laico si affermò anche grazie alle fatâwâ di Ankara contro il vecchio regime ottomano.

La manipolazione della tradizione, tuttavia, non risparmia l’Occidente. In Italia, in occasione del referendum sulla fecondazione assistita, chi si opponeva alla posizione dei Vescovi ha fatto leva persino su alcune affermazioni di Tommaso d’Aquino, tentando di rompere il legame tra il popolo cristiano, chi lo guida e la tradizione cattolica.

Pur nelle analogie, si può forse individuare una capitale differenza nel ruolo della tradizione tra Occidente e Medio Oriente: nel primo caso, essa gioca una parte di risulta, difficile da inquadrare dal punto di vista sistematico e talvolta di freno ai movimenti riformisti. Nel secondo contesto, il ricorso alla tradizione è più aperto e diretto, ma non per questo necessariamente più genuino.

Bibliografia

Mary Ann Glendon, Tradizioni in subbuglio, Rubbettino, Soveria Mannelli 2008.

Michael J. Perry, A Right to Religious Freedom? The Universality of Human Rights, The Relativity of Culture, «Roger Williams Law Review» 10 (2005), 385-426.

Cass R. Sunstein, A cosa servono le Costituzioni. Dissenso politico e democrazia deliberativa, Il Mulino, Bologna 2009.

Charles Taylor, A Secular Age, Harvard University Press, Cambridge (Mass.) 2007.