Quando il rabbino e lo Stato vengono a patti

Ultimo aggiornamento: 22/04/2022 09:40:46

Dopo una lunga storia di tentativi ed errori, il diritto ebraico ha trovato casa in America in un sistema ben definito di tribunali di diritto ebraico diffusi in tutto il Paese e noti con il termine di batei din[1]. Il Beth Din of America (BDA), uno dei più importanti tribunali rabbinici della nazione, è stato fondato nel 1960 per assecondare quella parte della comunità ebraica americana desiderosa di vivere in conformità sia con il diritto secolare che con il diritto religioso. Per qualche tempo, i batei din hanno lottato per trovare una propria posizione all’interno del sistema giuridico americano. All’inizio le corti secolari accettavano e applicavano con difficoltà le decisioni emesse secondo quella che era essenzialmente una legge straniera. Oggi, tuttavia, il BDA offre una rete di tribunali di diritto ebraico in espansione che fungono da collegio arbitrale (e non solo), mettendo a disposizione delle parti un foro religioso caratterizzato dalla convenienza e dall’accessibilità proprie del processo arbitrale. È inoltre significativo che esso abbia ottenuto ampia accoglienza presso i tribunali secolari d’America, i quali, fino a oggi, non hanno mai rovesciato una decisione emanata dal BDA. In un momento in cui la comunità musulmana americana si appresta a sviluppare e perfezionare il proprio sistema di tribunali religiosi, essa dovrebbe guardare al precedente del BDA come a un utile strumento di orientamento. Benché il BDA abbia compiuto 50 anni, la sua vera metamorfosi come collegio arbitrale è iniziata soltanto nel 1996, quando ottenne l’autonomia dal Rabbinical Council of America. Nei quindici anni trascorsi da allora, un consiglio d’amministrazione indipendente ha collaborato con i leader rabbinici dell’organizzazione per dare forma a un processo arbitrale che le corti secolari possano agevolmente approvare. Anche se la trasformazione del BDA ha richiesto l’accettazione di alcuni compromessi entro la stessa legge ebraica, gli adattamenti necessari all’accettazione giudiziaria si sono dimostrati di natura procedurale. In linea di massima questo ha significato conformarsi ai canoni del Federal Arbitration Act (FAA)[2]. Più specificamente, il BDA ha finito per poggiare su sei pilastri del processo arbitrale ebraico nella sua versione riveduta: 1) il BDA ha emanato e reso pubbliche norme procedurali dettagliate e standardizzate[3]; 2) oltre ai servizi arbitrali, il BDA ha sviluppato un processo interno d’appello; 3) il BDA contempla delle disposizioni che consentono di scegliere tra diverse giurisdizioni per agevolare, ove possibile, un accomodamento sia del diritto ebraico che di quello secolare; 4) oltre a esperti ebrei, il BDA impiega come arbitri avvocati qualificati e professionisti competenti nell’ambito del diritto secolare e nelle pratiche commerciali contemporanee; 5) per garantire l’effettiva risoluzione di arbitrati commerciali il BDA ha attinto alle consuetudini commerciali comuni e vi si è conformato nei limiti concessi dal diritto ebraico; infine 6) il BDA ha accettato che un insieme di singoli arbitrati assuma un ruolo attivo nel governo della comunità. Queste sei realtà sono una prova dell’innovazione e dell’adattamento resisi necessari nel diritto ebraico per poter avere efficacia giuridica (in America). Ognuna di esse è nello stesso tempo, in definitiva, coerente con il diritto ebraico e deviante dalla pratica tradizionale. La Percorribilità di un Sistema Duale Quindici anni di esperienza mostrano che la fattibilità di un tribunale religioso americano dipende in buona parte dalla sua capacità di praticare non solo la sua propria giurisprudenza ma anche il sistema giuridico indigeno che lo circonda. Come hanno dimostrato la decisione della Corte nel Caso Lang v. Levi[4] e innumerevoli altri casi, i giudici secolari sono più ricettivi nei confronti dell’arbitrato religioso quando le decisioni adottate da questi tribunali citano, accanto a dottrine proprie, anche dottrine giuridiche a loro più familiari. Essenzialmente ciò significa che i tribunali religiosi devono produrre arbitri bilingui, competenti sia nel diritto americano secolare che nelle leggi delle rispettive religioni. Inoltre, come arbitri, tali organizzazioni devono riconoscere che i contendenti americani invocheranno frequentemente leggi americane e consuetudini commerciali nel corso dei loro procedimenti. Di fatto, molti contendenti che si presentano davanti al BDA non lo fanno perché aderiscono alla legge ebraica, ma semplicemente per ottemperare a un accordo arbitrale vincolante. Perciò, per soddisfare tribunali e litiganti secolari, il BDA non solo deve parlare la loro stessa lingua emanando le proprie decisioni in “giuridichese”, ma deve anche essere preparato nei fatti a emettere decisioni conformi alla legge secolare. Nonostante i passi compiuti in direzione del compromesso giuridico, il riconoscimento pratico del diritto secolare ha imposto al BDA – e imporrà alle corti di diritto islamico – di ammettere alcune barriere giurisdizionali. In alcuni ambiti del diritto l’arbitrato a base religiosa si rivelerà semplicemente insufficiente. Per esempio, sia il diritto ebraico che quello islamico prescrivono un processo per ottenere il divorzio religioso. Tuttavia nessun compromesso raggiunto nel processo arbitrale consentirà a un divorzio religioso di sostituirsi al divorzio civile ottenuto da una coppia. Perciò, saltuariamente, la coesistenza tra le leggi religiose e le leggi secolari esige più del semplice riconoscimento della possibilità di scelta tra diverse giurisdizioni da parte di una corte religiosa: essa implica anche la scelta del foro. Tale presa di coscienza è particolarmente difficile perché obbliga a una conclusione che non è contemplata né dal diritto ebraico né da quello islamico: in alcuni casi, i contendenti saranno costretti a risolvere le proprie controversie in una corte secolare perché è questo l’unico foro che, per esempio, può garantire un divorzio civile[5]. Il BDA ha accettato questo dato di fatto come una necessità collegata alla propria presenza in America e, rispetto all’esempio succitato, esige che le coppie che stanno divorziando ottengano sia il divorzio civile che quello religioso. Infatti il documento che viene rilasciato alla ex-coppia alla fine di ogni divorzio ebraico recita esplicitamente: «Con la presente si certifica che [nome del marito] ha divorziato dalla moglie [nome della moglie] il [giorno della settimana], giorno [giorno del mese ebraico], di [mese ebraico], [anno ebraico], che corrisponde a [giorno, mese, anno] dell’era comune, in conformità con la legge ebraica ortodossa. [Nome dell’uomo/della donna] è libero di sposarsi purché egli/essa sia divorziato anche civilmente». Semplicemente, la legge ebraica non può garantire un divorzio civile e noi riconosciamo che la nostra comunità sarebbe in difetto se non ammettesse tale circostanza e non incoraggiasse le persone a fare in modo che, laddove possibile, il loro stato civile e il loro stato religioso coincidano. Per migliorare la conciliazione di questo duplice sistema, le corti sciaraitiche dovranno a loro volta riconoscere l’esistenza di alcuni ambiti in cui la legge religiosa non può sostituire la legge secolare. Per i restanti ambiti in cui i due regimi possono essere conciliati, le corti sciaraitiche trarranno enorme beneficio da un impegno per il riconoscimento della possibilità di scelta tra diverse giurisdizioni e dalla formazione di arbitri abituati a gestire il doppio regime. Disposizioni per la Scelta tra Diverse Giurisdizioni Tradizionalmente, il sistema del bet din dirimeva i casi che gli venivano sottoposti in stretta conformità con la legge ebraica, partendo dal presupposto che il ricorso all’arbitrato religioso indicasse la preferenza esclusiva dei contendenti 1) per la legge religiosa sulla legge secolare e 2) per la legge ebraica pura (din) sulla composizione o sul compromesso condotto in conformità con i principi della legge ebraica (p’shara krova l’din)[6]. Nel corso del tempo tuttavia il BDA si è reso conto che molti americani non svolgono i propri affari secondo la legge ebraica e che, anche tra coloro che lo fanno, raramente il ricorso alla legge ebraica è esclusivo, perché spesso nelle trattative tra le parti intervengono le leggi dello Stato o le consuetudini commerciali. È così diventato chiaro che il riconoscimento di questi sistemi giuridici o consuetudinari era necessario per garantire al BDA di poter giudicare con successo le controversie. Di conseguenza il BDA ha aggiunto ai suoi Regolamenti e Procedure la seguente disposizione: «Uno degli scopi del Beth Din d’America è mettere a disposizione un foro dove quanti seguono il diritto ebraico possano cercare di risolvere le proprie controversie in modo coerente con le regole della legge ebraica (halakha) e nella consapevolezza che molti individui conducono i propri affari commerciali in conformità con gli standard della società secolare…»[7]. Oltre al riconoscimento da parte del BDA degli standard commerciali, è degno di nota l’impegno esplicito alla risoluzione delle controversie in modo coerente con le regole della legge ebraica piuttosto che in conformità con le regole della legge ebraica. Benché i due termini appaiano a prima vista interscambiabili, questo passaggio del preambolo ai Regolamenti e Procedure è risultato essere la parte del documento più controversa durante la fase di redazione. L’impegno a risolvere le controversie in maniera coerente con la legge ebraica ha rappresentato per l’istituzione non solo un espediente linguistico, ma anche una significativa deroga procedurale, visto che da quel momento in poi il quadro di riferimento predefinito per l’arbitrato religioso non sarebbe più stato il din (la legge ebraica astratta) quanto piuttosto la p’shara krova l’din (la legge ebraica filtrata attraverso le pratiche commerciali comuni, le consuetudini e l’equità). Naturalmente la decisione di ricorrere alla p’shara krova l’din ha più di un precedente nella legge ebraica classica, ma la sua combinazione con le disposizioni sulla scelta di giurisdizione crea una particolare cornice giuridica. Il risultato di tale scelta è che molte questioni che il BDA affronta oggi non sono decise secondo la legge ebraica originaria. Per esempio, in un caso deciso secondo il din, la parte che dimostra la propria tesi attraverso prove a suo favore e àncora il proprio diritto nella legge ebraica recupera il 100% della somma contesa. Invece, in un caso deciso secondo la p’shara krova l’din la somma recuperata potrebbe essere inferiore, secondo le quote detenute dalle parti in causa. La p’shara krova l’din riconosce inoltre più forme di indennizzo di quante non ne riconosca il din. Per quanto significativo nella sua definizione finale, il passaggio dal din alla p’shara krova l’din è comprensibile principalmente agli addetti ai lavori e tale distinzione tecnica potrebbe verosimilmente passare inosservata da parte di molti. Esso ha però di fatto aperto le porte alla seconda promessa del BDA: riconoscere e aderire alle consuetudini commerciali comuni laddove possibile. Il BDA ha arbitrato casi di controversie commerciali in cui erano in gioco centinaia di milioni di dollari. Anche se le consuetudini commerciali non sono giuridicamente vincolanti – e non influenzano perciò direttamente l’esecutorietà delle decisioni del BDA – esse disciplinano la maggior parte delle transazioni dei contendenti, che si aspettano di veder risolte su questa base le controversie commerciali. Pertanto il BDA si è reso conto che non riuscire a risolvere una controversia in conformità con le consuetudini commerciali in uso potrebbe condurre a un verdetto valido, ma che tuttavia non soddisferà la parti coinvolte. Con ogni probabilità, in un caso del genere la parte perdente se ne andrebbe contrariata sapendo che avrebbe dovuto vincere, e la parte vincente potrebbe rallegrarsi del successo immediato, ma non sarebbe tanto sprovveduta da rivolgersi ancora al BDA per timore di altri verdetti scorretti. E così, in poco tempo, il passaparola allontanerebbe tutte le persone del settore non ancora disilluse da un’esperienza diretta. L’accordo finale sulla scelta della giurisdizione inserito nei Regolamenti e Procedure del Beth Din influisce sia sulla soddisfazione delle parti in causa che sull’applicabilità giuridica. In quanto foro arbitrale americano, il BDA ha riconosciuto di poter giustificare casi in cui le parti concordano nel fare riferimento a un sistema giuridico diverso da quello ebraico. Di conseguenza ha aggiunto ai suoi Regolamenti e Procedure l’impegno a onorare per quanto possibile la disposizione sulla scelta della giurisdizione: «Nelle situazioni in cui le parti di una controversia adottino esplicitamente una clausola di “scelta della giurisdizione”, sia nel contratto iniziale che nell’accordo arbitrale, il Beth Din accetterà, per quanto concesso dal diritto ebraico, che tale disposizione fornisca le norme in base alle quali il collegio prenderà la propria decisione»[8]. Il diritto ebraico dispone di una propria norma forte sul riconoscimento del diritto del Paese in cui ci si trova[9]. Perciò, in quasi tutti gli ambiti commerciali e in alcuni contesti di diritto familiare, le disposizioni sulla scelta di giurisdizione sono straordinariamente vincolanti. Perché creare allora un foro religioso tanto legato al diritto secolare? La risposta più ovvia e immediata è che ciò serve ad aumentare al massimo grado la capacità del tribunale di vedere le proprie decisioni confermate dalle corti secolari. Detto in parole povere, se due parti si presentano davanti al BDA con un contratto disciplinato dalla legge dell’Ohio, una decisione che contraddica la legge dell’Ohio non sarà dichiarata valida da una corte secolare. Parallelamente, se i contendenti designano il BDA come arbitro, ma scelgono di regolare la propria controversia secondo un sistema giuridico diverso da quello ebraico, la risoluzione del loro caso senza riferimenti all’altro sistema giuridico frustrerebbe le intenzioni dei contendenti. Una risposta più sfumata chiama in causa la divergenza tra diritto ebraico e secolare americano e la loro interazione. Nel complesso, la legge americana è per sua natura relativamente libertaria: il suo sistema di divieti suggerisce al cittadino che al di fuori di alcune attività egli è libero di comportarsi come crede. Al contrario la legge ebraica contempla per chi vi si conforma non solo proibizioni normative ma anche prescrizioni etiche. Come sistema essa entra senza problemi in ambiti della vita individuale che la legge americana non oserebbe mai disciplinare. Ci sono perciò molte fattispecie in cui il diritto americano e quello ebraico possono coesistere: il primo offre una base giuridica, il secondo riempie i vuoti etici. In tali situazioni una persona osservante che si impegna a comportarsi in accordo con la legge americana per ragioni pratiche o commerciali, ma anche in conformità con la legge ebraica per ragioni etiche o religiose, può rivolgersi al BDA per una soluzione che soddisfi entrambi i regimi. La Necessità di un Arbitro Competente Stabilire l’accesso per i contendenti a un quadro tanto fluido si è dimostrato straordinariamente positivo per il BDA, ma per realizzare un tale livello di flessibilità non è bastata la sola volontà di riconoscere sistemi giuridici esterni: colmare lo iato tra la legge ebraica e la legge secolare ha richiesto la formazione e la partecipazione di arbitri che fossero avvocati americani, e avvocati ben preparati. Oggi quasi nessun collegio del BDA si riunisce senza un avvocato debitamente formato che si trovi a proprio agio sia con la legge americana che con quella ebraica[10]. Il tipico collegio di dayanim (giudici rabbinici, N.d.T.) per un caso di custodia di un minore, per esempio, consiste di due rabbini-avvocati e di uno psicologo dell’infanzia. E anche nei numerosissimi casi di custodia di minori, in cui i pronunciamenti arbitrali sono sottoposti in molti Stati a revisione completa da parte delle corti secolari (mentre in molti altri Stati sono accettati come tali), le decisioni del BDA non sono mai state rovesciate. Oltre a dotare le decisioni del BDA di un certo grado di perizia istituzionale, questo sistema di duplice competenza ha contribuito a rafforzarne la legittimità percepita. Parallelamente, la comunità islamica d’America è chiamata a esprimere individui formati nel doppio sistema, a proprio agio in entrambi gli universi e capaci di praticare la sharî‘a in modo tale da ispirare fiducia religiosa e la legge americana in modo tale da ispirare fiducia nel verdetto giuridico. L’esperienza del BDA nell’integrazione di un sistema giuridico religioso nella cultura e nella giurisprudenza americana può servire da struttura portante per la comunità islamica desiderosa di sviluppare i propri tribunali religiosi. Nel corso di quasi vent’anni, il BDA ha intrapreso un significativo processo di perfezionamento per conquistare il consenso sociale e giudiziario cui aspirava. Ora che ha raggiunto l’obiettivo, le lezioni ricavabili da tale esperienza possono e dovrebbero risparmiare ad altre comunità religiose alcune difficoltà incontrate lungo la via. Quattro Suggerimenti Dalle sei modifiche messe in atto dal BDA precedentemente descritte si possono ricavare quattro indicazioni per la comunità islamica. Primo: i tribunali sciaraitici devono attenersi a norme dettagliate che diano alle parti in causa un’indicazione chiara di ciò che possono aspettarsi da un processo islamico[11]. La legge americana poggia fortemente sulle garanzie di un processo equo e i tribunali secolari non sosterranno facilmente le decisioni dei giudici musulmani finché i loro tribunali non metteranno in atto e standardizzeranno alcune tutele procedurali. Il supporto più diretto a una riforma di questo tipo viene dal diritto arbitrale americano. La conformità con il Federal Arbitration Act, per esempio, permetterà di garantire la legittimità dei tribunali sciaraitici agli occhi dei giudici secolari. L’adozione e la pubblicazione di tali norme aiuterà inoltre i tribunali sciaraitici agli occhi delle parti in causa, per le quali coerenza e uniformità sono requisiti necessari di una rete legale. Secondo: i tribunali sciaraitici devono riconoscere che il diritto islamico non sarà il solo sistema giuridico a disciplinare le controversie. Anche i contendenti che siano religiosi osservanti e si presentino davanti ai tribunali sciaraitici saranno soggetti alle leggi americane e, nel caso di arbitrati commerciali, alle pratiche commerciali comuni. Il disprezzo di tali standard porterà o all’emissione da parte del tribunale di verdetti non eseguibili o all’alienazione commerciale, sia per il tribunale che per il ricorrente. In più ampia misura, questo richiederà che i tribunali sciaraitici riconoscano gli accordi sulla scelta del giurisdizione dei ricorrenti. In alcuni casi, tuttavia, i tribunali sciaraitici dovranno limitare del tutto la propria giurisdizione rimandando alcune materie ai tribunali secolari. Terzo: la comunità islamica dovrà produrre degli esperti che possano agevolmente muoversi nei due mondi. Il BDA ha sperimentato che gli arbitri con la doppia formazione ricevono un trattamento più rapido da parte dei giudici secolari di seconda istanza, i quali sono confortati da arbitrati scritti in una terminologia giuridica loro familiare e coerente con le argomentazioni della Common Law. Anche le sentenze ispirate alla sharî‘a beneficerebbero del fatto di essere scritte da avvocati musulmani formati in istituzioni americane riconosciute. Non solo i giudici secolari finirebbero per fidarsi dei giudizi di quegli arbitri, ma il processo di fusione del pensiero giuridico secolare con quello straniero aiuterebbe a rendere abituale la presenza della sharî‘a nei processi di revisione giudiziaria. Di pari importanza è la formazione di arbitri osservanti impegnati in varie professioni. Così come la frequentazione del sistema giuridico americano esige una conoscenza diretta da parte di avvocati competenti, la risoluzione di controversie tra contendenti commerciali richiede una preparazione specifica nelle rispettive attività. Un collegio arbitrale veramente competente – che ispiri fiducia sia ai giudici che ai ricorrenti – darà prova di padronanza delle questioni religiose, secolari e commerciali. Infine, gli studiosi musulmani dovranno ammorbidire alcuni dei punti più sostanziali del diritto islamico per rendere il sistema giuridico più compatibile con il sistema americano e con le sue componenti. Nonostante il forte impegno del Paese per la libertà della pratica religiosa, i tribunali americani risolveranno le incongruenze che emergano da tale pratica in favore della legge secolare. Perciò la sharî‘a può tollerare e incoraggiare comportamenti che esulano dal quadro della legalità americana, ma i verdetti religiosi applicabili devono conciliare i due regimi in un modo coerente con il diritto americano. Oltre alla promozione dell’accettazione giudiziaria, tale revisione sostanziale contribuirà ad assegnare alla sharî‘a una collocazione nella società nel suo complesso. In ultima analisi, i tribunali religiosi svolgono una funzione stabilizzatrice per la proprie comunità e, a loro volta, rappresentano quelle comunità presso il resto della popolazione. [Questo articolo è una versione rivista del contributo presentato al Convegno “Sharî‘a in America” organizzato a New York il 26 agosto 2011] [1] Beth din o bet din (pl. batei din) significa letteralmente “casa del giudizio”. [2] Si veda FAA, 9 USC. §§ 1 e segg. [1 3] Esse sono reperibili su . [4] Lang v. Levi, 16 A.3d 980 (Md. Spec. App. 2011). Si tratta di un caso di divorzio in cui il BDA aveva rovesciato in secondo grado la decisione da lui stesso adottata in primo grado. Il diritto del BDA a rivedere in secondo grado un suo stesso giudizio fu riconosciuto dal Tribunale d’Appello del Maryland. [5] In generale sia il diritto ebraico che quello islamico proibiscono a un individuo osservante di citare in giudizio un membro della sua stessa religione in un tribunale secolare. [6]Tradizionalmente l’arbitrato ebraico veniva condotto in conformità con la legge ebraica(din). Oggi, i Regolamenti e le Procedure del Beth Din specificano che i casi vengano decisi in conformità o con la p’shara (un compromesso in cui i dayanim, cioè i giudici del tribunale rabbinico, considerano il caso secondo i principi della legge ebraica) o con la p’shara krova l’din (compromesso o accordo legato alla legge ebraica). Cfr. Beth Din of America, Rules and Procedures of the Beth Din, § 3. In quest’ultima cornice i dayanim dispongono di maggiore flessibilità nel considerare le relative equities [norme integrative della common law, N.d.T.] per avanzare una soluzione adeguata, mentre i giudizi adottati in stretta conformità con il din sono necessariamente un gioco a somma zero. [7] Beth Din of America, Rules and Procedures, Preamble. [8] Beth Din of America, Rules and Procedures of the Beth Din, § 3 (d). [9] Questa norma è espressa dalla massima dina d’malkhuta dina (“la legge della comunità è la legge”). Essa è generalmente interpretata nel senso che il governo secolare ha diritto a promulgare leggi vincolanti per i suoi cittadini. Pertanto i cittadini ebrei che ricadono sotto la sua giurisdizione devono seguire tali leggi nella misura permessa dalla legge ebraica. Per maggiori approfondimenti cfr. Michael Broyde, Public and Private International Law From the Perspective of Jewish Law, in Aaron Levine (a cura di), The Oxford Handbook of Judaism and Economics, Oxford University Press, NYC 2010, 363-387. [10] Nella lista parziale di arbitri pubblicata più di recente figurano 36 dayanim (giudici). Ventuno di questi sono rabbini e nove avvocati. Tuttavia, tra gli avvocati sette sono stati anche ordinati rabbini. Cfr. Beth Din of America, Partial Listing of Dayanim, reperibile su [visitato il 23 novembre 2011]. [11] Naturalmente non pretendo che la legge islamica o i tribunali islamici possano effettivamente agire come agisce il Beth Din in conformità alla legge ebraica. Tuttavia, per un primo passo in questa direzione si veda per esempio Resolution On Being Faithful Muslims and Loyal Americans, pubblicato dal Fiqh Council of North America (FCNA), un gruppo di studiosi musulmani che si incontrano diverse volte l’anno per formulare opinioni su argomenti rilevanti per i musulmani americani. Una parte assai pertinente del documento recita: «Gli insegnamenti islamici esigono il rispetto delle legge del luogo in cui i musulmani vivono come minoranze, inclusa la Costituzione e la Carta dei diritti, fintantoché essi non confliggano con gli obblighi di obbedienza a Dio propri dei musulmani. Da parte nostra, non riscontriamo alcun conflitto di questo tipo né nella Costituzione né americana né nella Carta dei diritti. Il primato dell’obbedienza a Dio è una posizione comunemente riconosciuta anche da molti ebrei e cristiani praticanti». Il testo è reperibile su: .

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